Empresas vão à Justiça contra imposto sobre imposto em 2027

Empresas brasileiras contestam no Judiciário a decisão de alguns estados e municípios de incluir os novos tributos sobre bens e serviços (CBS/IBS) na base de cálculo dos seus impostos atuais a partir de 2027.

Se os novos tributos ficarem de fora da base, o ICMS devido pelas empresas cai. Se entrarem, como querem os estados, a cobrança de imposto sobre imposto que hoje ocorre com PIS e Cofins continua.

Até o momento, o placar das decisões é desfavorável à tese dos contribuintes, que enfrentam ainda desafios operacionais e riscos para viabilizar o recolhimento de impostos com base em decisões provisórias da Justiça.

Essa é uma discussão que representa cerca de R$ 10 bilhões por ano somente no estado de São Paulo, que responde por quase 30% da arrecadação nacional do ICMS, e pode se tornar a primeira grande tese jurídica em torno da reforma tributária.

Nesta semana, as empresas tiveram um revés nesta discussão. O presidente do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, desembargador Francisco Eduardo Loureiro, suspendeu os efeitos das decisões que autorizavam empresas a excluir os novos tributos da base de cálculo do ICMS a partir de 2027 no estado.

Um levantamento da empresa de tecnologia para a área jurídica JUIT aponta 64 decisões em São Paulo, Minas Gerais e Santa Catarina que tratam da questão, até o final de outubro.

A maioria delas (70%) é favorável aos estados, mas não examina o mérito da questão -se refere apenas à falta de urgência, pois a inclusão só será exigida a partir de 2027. O julgamento do mérito só ocorreu em cinco sentenças, das quais as empresas venceram quatro.

Argumentos dos estados e das empresas

A PGE-SP (Procuradoria Geral do Estado de São Paulo) argumenta que a base de cálculo do ICMS, definida na Lei Kandir, é o valor da operação, no qual estariam compreendidos inclusive o IBS e a CBS, cujo encargo é suportado pelo adquirente do produto, e não pela empresa.

Esses dois tributos substituem o PIS e a Cofins a partir de 2027, com a implementação da reforma tributária, e o STJ (Superior Tribunal de Justiça) já decidiu que os federais PIS/Cofins fazem parte da base de cálculo do tributo estadual.

A procuradoria diz ainda que uma redução de base de cálculo necessita de lei que traga esse entendimento e que a pretensão dos contribuintes continua em debate no Congresso Nacional, por meio de um projeto de lei que não foi votado. A legislação da reforma deixou essa questão em aberto.

As empresas têm utilizado entre os seus argumentos o paralelo com a decisão do STF (Supremo Tribunal Federal) que determinou a exclusão do ICMS da base do PIS/Cofins. Mas a PGE-SP diz que esse caso teve por objeto o conceito constitucional de receita/faturamento, e não a composição do valor da operação sujeito ao ICMS.

Fabrício Parzanese dos Reis, sócio da área tributária do Velloza Advogados, destaca que a maioria das ações com análise de mérito é favorável às empresas e afirma que a tese dos contribuintes é legítima.

“Essa história de tributo incidindo sobre tributo é uma distorção sistêmica. IBS e CBS são tributos essencialmente por fora, eles não interferem no preço. Tributo é uma coisa, preço é outra”, afirma. “O contribuinte é um mero repassador do dinheiro pago pelo adquirente da mercadoria ou do serviço para o fisco.”

Sobre a decisão do TJ-SP, ele afirma que ela tem como um dos principais argumentos a questão do impacto fiscal, com base em cálculos feitos de forma unilateral pela Fazenda paulista.

O CEO da JUIT, Deoclides Augusto Gomes Neto, também questiona a inclusão dos novos tributos na base dos atuais. “Como empresário, sou favorável ao cálculo por fora. Imposto sobre o imposto não se justifica.”

Empresas enfrentam riscos financeiros e operacionais

Obter uma vitória no Judiciário é apenas o primeiro desafio das empresas. Em entrevista ao blog Que Imposto É Esse, a advogada e doutora em Direito Tributário Susy Gomes Hoffmann disse que o contribuinte precisa calcular os impactos financeiros antes de entrar com uma ação. Há fatores, como créditos tributários, que podem alterar significativamente o benefício potencial da exclusão.

Hoffmann também alerta sobre possíveis dificuldades de recuperação de valores pagos quando, tendo medida impedindo a cobrança, o contribuinte paga o ICMS normalmente durante o processo e o repassa no preço. Nesse caso, a empresa precisaria demonstrar que suportou esse custo ou apresentar autorização expressa de quem efetivamente o pagou para recuperar o tributo.

O depósito judicial é uma alternativa, mas a estratégia não elimina o problema financeiro se a empresa perder a ação. Há ainda o risco de o contribuinte deixar de recolher o ICMS com base em uma decisão provisória, e ela ser revogada posteriormente ele será obrigado a pagar os valores que deixou de recolher e não será possível cobrar esse custo dos clientes.

Entenda a questão

Tributos envolvidos

A partir de 2027, a CBS substitui o PIS/Cofins (alíquota pode chegar a 11,3%).

O IBS terá alíquota simbólica de 0,1%.

O ICMS (em geral, cerca de 20%) e o ISS (até 5%) continuam sendo cobrados até 2032.

O problema

CBS e IBS são calculados “por fora” (um não incide sobre o outro).

Mas podem entrar na base de cálculo do ICMS estadual e do ISS municipal.

Essa é a interpretação de estados e municípios.

Isso gera um efeito de imposto cobrado sobre imposto na transição (2027 a 2032).

Empresas questionam essa forma de cobrança na Justiça.

O que diz a legislação

A legislação da reforma tributária deixou a questão em aberto.

O que diz a jurisprudência

O Judiciário tem decisões divergentes na questão “imposto sobre imposto”.

O STJ decidiu que PIS/Cofins fazem parte da base de cálculo do ICMS.

O STF decidiu que o contrário não é verdadeiro (ICMS não entra na base do PIS/Cofins).

Também tirou o ISS da base do PIS/Cofins, mas ainda avalia se haverá restituição às empresas.

A discussão sobre CBS e IBS ainda está nas primeiras instâncias. (Eduardo Cucolo/FOLHAPRESS)